“不卖就禁”倒计时，TikTok再战美国政府[4P]
律师就美国宪法第一修正案中的言论自由保护条款，反驳了TikTok可能构成国家安全威胁的指控
本周以来，TikTok及其创作者诉美国政府的诉讼在美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院正式审理。在美东时间9月16日开庭后，9月19日9时30分，庭审继续进行，截至发稿前尚未披露第二次庭审细节。
这桩诉讼由TikTok及其母公司字节跳动在2024年5月提起，目的是为了反击拜登政府通过的TikTok剥离法案——《保护美国人免受外国敌对控制的应用程序侵害法案》（Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act）（下称“不卖就禁法案”）。该法案要求字节跳动在法案通过后180天内（也即2025年1月19日前）剥离出售TikTok业务，且持股不得超过20%，否则TikTok将会在美国地区的应用商店中被下架。
在诉讼文书中，TikTok及字节跳动主张，该法案要求的“合格的资产剥离”在商业、技术及法律上均不可能实现，也无法在限定的270天内完成。即便法案要求的“有条件的剥离 ”在操作上是可行的，也在根本上违背了美国宪法对言论自由和个人自由的承诺。
在当地时间9月16日进行的庭审交锋中，代表TikTok及字节跳动的律师安德鲁·平卡斯以及代表TikTok创作者的律师杰弗瑞·费舍尔分别就美国宪法第一修正案中的言论自由保护条款，反驳了TikTok构成国家安全威胁的指控。
在美法律学者孙远钊表示，由于美国的司法制度容许当事人有一次上诉的权利，无论这起诉讼的结果如何，都意味着该案极有可能会上诉到联邦最高法院。一旦最高法院做出判决，就将成为最终结果。
孙远钊认为，诉讼不会在半年之内结束。
“不卖就禁”倒计时四个月
根据“不卖就禁法案”的要求，距离字节跳动剥离Tiktok业务，仅剩四个月。
在TikTok和字节跳动宣布就“不卖就禁法案”向美国政府进行司法挑战一周后，当地时间5月14日，8名TikTok内容创作者集体对美国政府提起诉讼，他们认为，禁止或限制TikTok的使用，等同于剥夺了他们的言论自由权利，侵犯了《美国宪法第一修正案》，且违反了《美国宪法第十四修正案》中的平等保护条款，此外禁令将直接影响创作者的生计，给他们带来经济损失。
此前的3月14日，中国商务部新闻发言人何亚东曾表示，美方应切实尊重市场经济和公平竞争原则，停止无理打压别国企业，为各国企业在美投资经营提供开放、公平公正和非歧视的环境。同一日，中国外交部发言人则表示，看到别人的好东西就要想方设法据为己有，“这完全是强盗逻辑”。
4月24日，外交部发言人在例行记者会上表示，中国外交部及商务部此前已经就美国国会通过“不卖就禁法案”阐明了中方原则立场。
4月26日，字节跳动发布声明称，媒体有关字节跳动考虑出售TikTok的报道不实，字节跳动没有任何出售TikTok的计划。这也意味着，TikTok和字节跳动只有司法救济的反击途径。
在当地时间9月16日进行的庭审中，代表TikTok及字节跳动的律师安德鲁·平卡斯以及代表TikTok创作者的律师杰弗瑞·费舍尔分别就美国宪法第一修正案中的言论自由保护条款，反驳了TikTok构成国家安全威胁的指控。
审理此案的法官小组由三名首席法官组成，分别为奥巴马任命的首席法官斯里·斯里尼瓦桑、特朗普任命的内奥米·拉奥法官和里根任命的道格拉斯·金斯伯格。
庭审中，法官小组的关注点集中在TikTok收集大量用户数据以及国家安全等方面。TikTok 和司法部都要求法院在12月6日之前作出裁决，以便美国最高法院有足够的时间在“不卖就禁法案”生效之前考虑上诉。
TikTok：剥离不可行
在9月16日的庭审中，原告方面对于“不卖就禁法案”要求的“合格剥离”表达坚决反对。“合格剥离”是指字节跳动出售或转让其在TikTok的股权，以解决美国政府关于国家安全的担忧。原告律师安德鲁·平卡斯认为，所谓的“合格剥离”在商业上、法律上或技术上都不可行，尤其是在法案规定的270天强制时间表内。
针对“不卖就禁法案”，TikTok及字节跳动早先提交的申诉文书中，主要阐述了四项主张：
第一， 该法案违反了美国宪法第一修正案，即禁止美国国会制订任何法律，以剥夺美国公民言论自由。TikTok方面认为，通过禁止TikTok和所有字节跳动子公司提供的在线平台和软件应用程序，“不卖就禁法案”限制了大量受保护的言论；
第二， 该法案是一项剥夺公民权的法案；
第三，该法案侵犯了TikTok根据美国宪法第五修正案的平等保护原则；
第四，该法案违反了美国宪法第五修正案的征用条款。
在庭审中，原告律师对上述立场进行了进一步阐述。首先，安德鲁·平卡斯表示，美国政府绕过第一修正案，以国家安全为由压制言论自由。“不卖就禁法案”应该受到严格审查，而政府未能满足这一标准。国会通过的“不卖就禁法案”没有明确说明其目的和动机，这使得判断该法案是否符合宪法标准变得困难。
安德鲁·平卡斯认为，美国政府的动机基于“未来中国控制的可能性”，没有提供足够的证据来证明TikTok当前存在威胁。
对此，被告方美国政府的代理律师丹尼尔·特尼则重申了剥离法案的立场。他指出，TikTok的推荐算法和内容审核机制在中国进行，可能对美国国内的言论和信息流通产生不当影响。
其次，安德鲁·平卡斯表示，即使TikTok的内容审核决策在美国之外做出，该法案仍将压制美国用户的言论自由权。他强调，TikTok是在美国国内进行的内容审核，并且推荐算法也遵守美国法律和政策。
此外，原告认为，“不卖就禁法案”针对TikTok，违反了平等保护和禁止制定针对个人的法案的宪法原则。安德鲁·平卡斯表示，国会本应谨慎披露平台上任何潜在的宣传内容，而不是采取“剥离或禁止”的做法。TikTok和字节跳动方面认为，美国国会的做法只会导致出台禁令。
美国政府的律师丹尼尔·特尼回应称，对于原告提出的披露作为替代方案的论点，美国政府可能会认为，仅仅披露数据来源并不足以解决国家安全问题。
“美国宪法第一修正案”是最有力武器
从庭审来看，法官小组大多数时间都是向TikTok及字节跳动的代理律师安德鲁·平卡斯提问，提问重点集中在TikTok获取了用户数据及国家安全问题上。
美国政府的律师丹尼尔·特尼辩称，“不卖就禁法案”是基于合理的国家安全关切而制定的，并且是为了保护美国免受潜在威胁。
他表示，尽管可能没有直接证据表明，中国操纵了TikTok的内容或滥用了数据，美国政府认为潜在的风险足以证明采取预防措施的合理性。虽然“不卖就禁法案”可能特别提到了TikTok，但该法案的目的是为了解决所有可能受到外国对手控制的应用的普遍问题，而不仅仅是针对TikTok。
TikTok内容创作者的代理律师杰弗瑞·费舍尔认为，“不卖就禁法案”违反了“美国宪法第一修正案”，侵犯了美国公民自由表达的权利，类似于禁止美国人在 Politico、半岛电视台或 Spotify 等外国媒体上发表文章，禁止美国音乐家在瑞典人拥有的Spotify上发布他们的音乐，或者阻止美国电影制作人制作纪录片以供BBC编辑和播出。
安德鲁·平卡斯指出，Politico、Business Insider、路透社等媒体都是外国实体拥有的公司。
但法官内奥米·拉奥打断他的发言，表示这些媒体不是由“外国对手”控制的。法官斯里·斯里尼瓦桑则提到了近期的NetChoice案，他表示法律是关于外国敌对国家的，而不仅仅是广义上的外国所有权。
此外，法官小组的提问还探讨了第一修正案是否适用于此案，美国用户的言论自由权是否因政府行动而受到不当限制，以及政府是否提供了足够的证据来证明其行动的合理性。
德恒律师事务所硅谷办公室负责人朱可亮此前告诉我们，在TikTok提出的四项理由中，“美国宪法第一修正案”是最有力的抗辩理由，其他理由成立的可能性很低。“如果能证明强迫出售等同于封杀，那就（说明美国政府）侵犯了言论自由权，法院将实施严格审查并将有利于TikTok。”朱可亮说。
彼时，朱可亮分析，TikTok会很快向法院提交申请临时禁止令的动议，以争取在出售截止日（2025年1月19号）让法院宣布“不卖就禁法案”无效。
孙远钊认为，不排除法院有可能会发布禁令，但不是必然。关键是行政机关还没有采取任何行动，TikTok也还没有遭到任何实质的损害。
孙远钊分析，法院要不要发布禁令的标准是，原告必须在四个层面举证：
1. 在未来的实质问题上有相当胜诉的可能；
2. 如果没有禁令，原告将受到不可弥补的损害；
3.权衡双方的利益，给予禁令比不给禁令更符合平衡原则，也就是在让或不让这个法律暂时失效之间，哪种方式较为符合风险与责任承担的要求；
4. 使禁令符合社会的公益，也就是广大用户的经济利益与国家安全的顾虑如何权衡。
根据皮尤研究中心最近的一项调查，美国民众对 TikTok “不卖就禁法案”的支持率一直在下降：支持该法案的人数比例目前为 32%，低于 2023 年 3 月的 50%。
